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우리 형법에는 성풍속에 관한 죄를 규정하고 있는데요. 제일 마지막에 공연음란죄가 있습니다.
조문을 보면 아시겠지만 처벌 수위가 그리 높지 않습니다.
최근에는 유리방 등에 대해 공연음란혐의를 적용할 수 있는지를 두고 논란이 일기도 했을만큼 공연음란죄의 적용은 쉽지 않습니다. 2006년 경범죄처벌법에서 과다노출을 삭제하고 공연음란죄로 바바리맨을 처벌하게 된다는 보도가 있었으나 현실적인 어려움을 알았는지 07년 개정때 과다노출을 삭제하지 않었더군요. 그럼 이제부터 G드래곤의 침대 퍼포먼스가 까다로운 공연음란죄에 해당하는지 검토해보겠습니다.
1. 보호법익의 침해가 있었는가? 긍정
공연음란죄의 주된 보호법익은 건정한 성도덕이고, 부차적인 보호법익은 공공의 성적 혐오감 내지 불쾌감입니다. 누가봐도 G드래곤이 침대에서 성행위를 연상케 하는 퍼포먼스를 벌인 것은 건전한 성도덕에 반한다고 볼 것입니다. 또한 공공의 성적 혐오감 내지는 불쾌감도 발생시켰다고 판단됩니다.
2. 공연성이 인정되는가? 긍정
요즘 워낙 인터넷상에서 명예훼손이 빈번하게 발생하다보니 인터넷 좀 한다는 사람들은 형법이 말하는 공연성의 개념을 법학과 1학년생 정도는 알고 있는 것 같습니다. 공연음란죄도 '공연히' 음란한 행위를 한 자를 처벌하기 때문에 공연음란죄에서 말하는 공연하다라는 의미를 알아야 합니다.
공연음란죄에서 말하는 공연함이란 불특정 또는 다수인이 음란한 행위라는 것을 인식할 수 있는 상태를 말합니다. 이런 공연성 때문에 알몸 스트립쇼, 일명 유리방 사건에 공연음란죄를 적용할 수 있느냐는 논란이 있었던 거죠. 결국 스트립쇼를 보러 간, 즉 특정된 소수인을 상대로 음란한 행위를 한 경우에는 공연성이 인정되지 않아 공연음란죄가 성립하지 않습니다.
그런데 G드래곤의 공연에 간 사람들이 침대 퍼포먼스와 같은 음란한 행위를 보기 위해 간 사람들은 아니기 때문에 공연성도 인정됩니다.
3. 음란한 행위인가? 보류
음란란 행위는 성욕을 자극하거나 흥분시키는 행위로 사회의 건전한 성도덕에 반하고 공중에게 심한 성적 불쾌감을 주는 것을 의미합니다. 중요한 것은 행위의 음란성 여부는 G드래곤의 주관적 의도에 따라 판단되는 것이 아니라 그 행위 자체를 객관적으로 판단한다는 겁니다. 즉 G드래곤이 아무리 음란한 행위를 하기 위해 그러한 퍼포먼스를 한 것이 아니라고 주장하더라도 재판관은 시대성을 반영하여 침대 퍼포먼스가 음란한 행위인지를 객관적으로 판단하게 됩니다.
이재상, 배종대, 박상기 교수님등은 공연음란죄의 음란행위는 성교행위나 자위행위에 국한된다고 보기도 했는데요. 성교행위나 자위행위가 아니더라도 크리에이티브한 섹스어필을 통해 충분히 공중에게 성적 불쾌감을 줄 수 있다는 점에서 설득력은 없어 보입니다.
아무튼 G드래곤의 행위가 음란한 행위였는지에 대해서는 재판관이 판단할 문제이지만 제가 판단할 때 침대 퍼포먼스는 사회의 건전한 성도덕에 반하고 관객에게 심한 성적 불쾌감을 줬다고 생각합니다.
4. 고의는 있었나? 보류
본죄의 고의는 '공연히' '음란한 행위'를 한다는 인식입니다. 즉 불특정 또는 다수가 자신을 보고 있다는 인식이 있어야 하고, 자신의 행위가 '음란'라다는 인식이 있어야 합니다. 당연히 있었겠죠? 저는 그렇다고 생각합니다. 이 부분도 재판을 통해 밝혀야 할 부분이겠죠.
결론
필자가 내린 결론은 공연음란죄가 성립한다는 것입니다.
검찰은 G드래곤의 침대 퍼포먼스를 어떻게 판단할지 결과가 상당히 기대됩니다.
이번 1학년 형총 기말 고사에 G드래곤 사건을 응용한 공연음란죄의 구성요건 요소를 묻는 문제가 출제 될 것 같네요. 혹은 위헌결정이 난 형벌조항의 소급효에 대한 문제도 시험 범위에는 없겠지만 수업 시간에 강사님이나 교수님이 언급했다면 출제가 유력해 보입니다.
작성자의 최근 다른 글 : 이병헌 VS 권씨, 페어플레이 하려면 권씨 신상정보 공개해야
참고 :
퍼포먼스 동영상을 본 곳
형법 제245조 [공연음란] 공연히 음란한 행위를한 자는 1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
조문을 보면 아시겠지만 처벌 수위가 그리 높지 않습니다.
최근에는 유리방 등에 대해 공연음란혐의를 적용할 수 있는지를 두고 논란이 일기도 했을만큼 공연음란죄의 적용은 쉽지 않습니다. 2006년 경범죄처벌법에서 과다노출을 삭제하고 공연음란죄로 바바리맨을 처벌하게 된다는 보도가 있었으나 현실적인 어려움을 알았는지 07년 개정때 과다노출을 삭제하지 않었더군요. 그럼 이제부터 G드래곤의 침대 퍼포먼스가 까다로운 공연음란죄에 해당하는지 검토해보겠습니다.
1. 보호법익의 침해가 있었는가? 긍정
공연음란죄의 주된 보호법익은 건정한 성도덕이고, 부차적인 보호법익은 공공의 성적 혐오감 내지 불쾌감입니다. 누가봐도 G드래곤이 침대에서 성행위를 연상케 하는 퍼포먼스를 벌인 것은 건전한 성도덕에 반한다고 볼 것입니다. 또한 공공의 성적 혐오감 내지는 불쾌감도 발생시켰다고 판단됩니다.
2. 공연성이 인정되는가? 긍정
요즘 워낙 인터넷상에서 명예훼손이 빈번하게 발생하다보니 인터넷 좀 한다는 사람들은 형법이 말하는 공연성의 개념을 법학과 1학년생 정도는 알고 있는 것 같습니다. 공연음란죄도 '공연히' 음란한 행위를 한 자를 처벌하기 때문에 공연음란죄에서 말하는 공연하다라는 의미를 알아야 합니다.
공연음란죄에서 말하는 공연함이란 불특정 또는 다수인이 음란한 행위라는 것을 인식할 수 있는 상태를 말합니다. 이런 공연성 때문에 알몸 스트립쇼, 일명 유리방 사건에 공연음란죄를 적용할 수 있느냐는 논란이 있었던 거죠. 결국 스트립쇼를 보러 간, 즉 특정된 소수인을 상대로 음란한 행위를 한 경우에는 공연성이 인정되지 않아 공연음란죄가 성립하지 않습니다.
그런데 G드래곤의 공연에 간 사람들이 침대 퍼포먼스와 같은 음란한 행위를 보기 위해 간 사람들은 아니기 때문에 공연성도 인정됩니다.
3. 음란한 행위인가? 보류
음란란 행위는 성욕을 자극하거나 흥분시키는 행위로 사회의 건전한 성도덕에 반하고 공중에게 심한 성적 불쾌감을 주는 것을 의미합니다. 중요한 것은 행위의 음란성 여부는 G드래곤의 주관적 의도에 따라 판단되는 것이 아니라 그 행위 자체를 객관적으로 판단한다는 겁니다. 즉 G드래곤이 아무리 음란한 행위를 하기 위해 그러한 퍼포먼스를 한 것이 아니라고 주장하더라도 재판관은 시대성을 반영하여 침대 퍼포먼스가 음란한 행위인지를 객관적으로 판단하게 됩니다.
이재상, 배종대, 박상기 교수님등은 공연음란죄의 음란행위는 성교행위나 자위행위에 국한된다고 보기도 했는데요. 성교행위나 자위행위가 아니더라도 크리에이티브한 섹스어필을 통해 충분히 공중에게 성적 불쾌감을 줄 수 있다는 점에서 설득력은 없어 보입니다.
아무튼 G드래곤의 행위가 음란한 행위였는지에 대해서는 재판관이 판단할 문제이지만 제가 판단할 때 침대 퍼포먼스는 사회의 건전한 성도덕에 반하고 관객에게 심한 성적 불쾌감을 줬다고 생각합니다.
4. 고의는 있었나? 보류
본죄의 고의는 '공연히' '음란한 행위'를 한다는 인식입니다. 즉 불특정 또는 다수가 자신을 보고 있다는 인식이 있어야 하고, 자신의 행위가 '음란'라다는 인식이 있어야 합니다. 당연히 있었겠죠? 저는 그렇다고 생각합니다. 이 부분도 재판을 통해 밝혀야 할 부분이겠죠.
결론
필자가 내린 결론은 공연음란죄가 성립한다는 것입니다.
검찰은 G드래곤의 침대 퍼포먼스를 어떻게 판단할지 결과가 상당히 기대됩니다.
이번 1학년 형총 기말 고사에 G드래곤 사건을 응용한 공연음란죄의 구성요건 요소를 묻는 문제가 출제 될 것 같네요. 혹은 위헌결정이 난 형벌조항의 소급효에 대한 문제도 시험 범위에는 없겠지만 수업 시간에 강사님이나 교수님이 언급했다면 출제가 유력해 보입니다.
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참고 :
퍼포먼스 동영상을 본 곳
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